Donnerstag, 19. Oktober 2017

AG München - Beseitigungs- und Schadensersatzanspruch des Verkäufers bei unzutreffender und falscher Bewertung eines eBay-Händlers

Das AG München  hat mit Urteil vom 23.09.17, Az. 142 C 12436/16 einen Kunden dazu verurteilt, eine offensichtliche unrichtige negative Bewertung  eines eBay-Händlers zu löschen.

Dem Händler steht neben dem Beseitigungsanspruch auch ein Schadensersatzanspruch zu.

BSG - Keine Rechtsbehelfseinlegung per einfacher E-Mail

Das BSG  hat mit Beschluss vom 22.02.2017, Az.   B 1 KR 19/16 S entschieden, dass selbst eine statthafte Rechtsbehelfseinlegung per einfacher E-Mail nicht  wirksam eingelegt werden können. Die per einfacher E-Mail eingelegte "sofortige Beschwerde" erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 65a SGG für die wirksame Einlegung eines Rechtsmittels durch ein elektronisches Dokument. Eine an das BSG gerichtete Beschwerdeschrift bedarf vielmehr einer hierfür zugelassenen qualifizierten elektronischen Signatur.

OLG Frankfurt a.M. - Einwilligung in Nachfragehandlungen per E-Mail

Das OLG Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 24.11.2016, Az. 6 U 33/16 entschieden, dass   "ausdrückliche Einwilligung" des Empfängers in eine  Nachfrage per E-Mail bereits dann vorliegt, wenn dieser seine Leistung öffentlich - etwa auf seiner Homepage - unter Angabe seiner E-Mail-Adresse angeboten hat.

BSG - Berufungsschrift über EGVP ohne Signatur

Leitsatz:

Wird eine Datei, die eine Berufungsschrift enthält, ohne erforderliche qualifizierte elektronische Signatur über das elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach übermittelt, entspricht ihr Ausdruck durch das Gericht, unabhängig davon, ob diese Datei eine Unterschrift enthält oder auf welche Weise diese Unterschrift generiert wurde, nicht den Anforderungen an die Schriftform einer Berufungsschrift.

BGH - Verbotene Tabakwerbung durch Internetauftritt eines Tabakherstellers

Urteil vom 5. Oktober 2017 – I ZR 117/16 – "Tabakwerbung im Internet"

Der unter anderem für das Lauterkeitsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute entschieden, dass werbende Abbildungen auf der Startseite des Internetauftritts eines Tabakherstellers als unzulässige Tabakwerbung anzusehen sind. 

Sachverhalt:

Die Beklagte ist ein mittelständischer Tabakhersteller. Auf ihrer Internetseite können sich interessierte Nutzer über ihr Unternehmen informieren, wobei die einzelnen Inhalte erst nach einer elektronischen Altersabfrage aufgerufen werden können. Im November 2014 befand sich auf der Startseite des Internetauftritts der Beklagten eine Abbildung, die vier gut gelaunte, lässig anmutende Personen zeigte, die Tabakerzeugnisse konsumierten.

Der Kläger, ein Verbraucherschutzverband, sieht darin eine unzulässige Tabak-werbung. Er verlangt von der Beklagten, die Werbung mit der Abbildung zu unterlassen.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. 

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Die Abbildung auf der Startseite des Internetauftritts der Beklagten ist eine Werbung für Tabakerzeugnisse, weil die Produkte der Beklagten dem Besucher der Website näher gebracht und als attraktiv dargestellt werden. Diese Werbung erfolgt in einem Dienst der Informationsgesellschaft, so dass sie nach dem zum Zeitpunkt der Werbung gültigen § 21a Abs. 3 und 4 des Vorläufigen Tabakgesetzes und nach dem jetzt geltenden § 19 Abs. 2 und 3 TabakerzG verboten ist. Nach den maßgeblichen unionsrechtlichen Bestimmungen ist "Dienst der Informationsgesellschaft" jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung. Der Begriff soll nach Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2000/31/EG auch Dienste erfassen, die nicht von denjenigen vergütet werden, die sie empfangen, wie etwa Online-Informationsdienste oder kommerzielle Kommunikation. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 4. Mai 2017 – C-339/15 – Luc Vandenborght) folgt daraus, dass die Website eines Unternehmens, auf der für dessen Produkte oder Dienstleistungen geworben wird, einen Dienst der Informationsgesellschaft darstellt. 

§ 19 Abs. 2 und 3 TabakerzG setzt Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2003/33/EG um, der bestimmt, dass in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen verbotene Werbung in Diensten der Informationsgesellschaft ebenfalls nicht gestattet ist. Für die Bestimmung des Umfangs dieses Verbots ist Erwägungsgrund 4 der Richtlinie 2003/33/EG heranzuziehen. Danach muss Tabakwerbung auf diejenigen Magazine und Zeitschriften beschränkt werden, die sich nicht an die breite Öffentlichkeit wenden. Die weltweit unbeschränkt aufrufbare Startseite eines Unternehmens wendet sich an die breite Öffentlichkeit und wird deshalb von dem Verbot der Tabakwerbung in Diensten der Informationsgesellschaft erfasst. 

Vorinstanzen:

LG Landshut - Urteil vom 29. Juni 2015 - 72 O 3510/14

OLG München - Urteil vom 21. April 2016 - 6 U 2775/15

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 21a VTabakG lautet:

[…]

 (3) Es ist verboten, für Tabakerzeugnisse in der Presse oder in einer anderen gedruckten Veröffentlichung zu werben. …

 (4) Absatz 3 gilt für die Werbung für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft entsprechend.

 […]

§ 19 TabakerzG lautet:

[…]

 (2) Es ist verboten, für Tabakerzeugnisse, elektronische Zigaretten oder Nachfüllbehälter in der Presse oder in einer anderen gedruckten Veröffentlichung zu werben. […]

 (3) Absatz 2 gilt für die Werbung in Diensten der Informationsgesellschaft entsprechend.

 […]

Karlsruhe, den 5. Oktober 2017

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Bundesgerichtshof zur Schutzfähigkeit von dreidimensionalen Formmarken für Traubenzucker

Beschlüsse vom 18. Oktober 2017 -  I ZB 3/17 und I ZB 4/17 

Der unter anderem für das Markenrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute zwei Entscheidungen des Bundespatentgerichts aufgehoben, mit denen die Löschung von dreidimensionalen Formmarken für Traubenzucker angeordnet worden ist. 

Für die Markeninhaberin sind dreidimensionale Formmarken als verkehrsdurchgesetzte Zeichen für die Ware "Traubenzucker" registriert. Die Marke, die Gegenstand des Verfahrens I ZB 3/17 ist, zeigt einen Stapel von acht quaderförmigen Täfelchen mit quadratischer Grundfläche, mittigen V-förmigen Einkerbungen und abgeschrägten und abgerundeten Ecken und Kanten. Die Marke, die Gegenstand des Verfahrens I ZB 4/17 ist, zeigt ein entsprechend gestaltetes Einzeltäfelchen aus unterschiedlicher Perspektive. 

Der Löschungsantragsteller hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung der Marken mit der Begründung beantragt, ihre Form sei nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG* zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich.

Das Deutsche Patent- und Markenamt hat die Löschung der Marken angeordnet. Die Beschwerden der Markeninhaberin sind erfolglos geblieben. Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin hat der Bundesgerichtshof die angefochtenen Beschlüsse aufgehoben und die Verfahren an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.

Nach § 3 Abs. 1 MarkenG** können dreidimensionale Gestaltungen Marken sein. Dies gilt grundsätzlich auch für dreidimensionale Zeichen, die die Form einer Ware darstellen. Die Regelung in § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG schließt solche Zeichen vom Markenschutz aus, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Der Bundesgerichtshof hat die Auffassung des Bundespatengerichts, alle wesentlichen Merkmale der in den Marken gezeigten Warenformen wiesen technische Funktionen auf, nicht gebilligt. 

Die Quaderform der Täfelchen und deren V-förmigen Einkerbungen haben technische Funktionen. Die Quaderform der Täfelchen erleichtert das platzsparende Mitführen der Traubenzuckerstücke etwa bei sportlichen Aktivitäten. Die Vertiefungen gewährleisten als Sollbruchstellen die leichte und gleichmäßige Portionierung von Traubenzuckereinheiten. Soweit die besonders geformten Ecken und Kanten der Täfelchen den Verzehr angenehmer gestalten, liegt darin keine technische Funktion, sondern eine sensorische Wirkung beim Verbrauch. Eine Warenformmarke ist nur dann als Marke nicht schutzfähig, wenn alle ihre wesentlichen Merkmale technische Funktionen aufweisen. Da dies für die Gestaltung der Ränder der Täfelchen und die Stapelung der Einzeltäfelchen mit diesen Rändern nicht festgestellt werden kann, konnten die angegriffenen Entscheidungen des Bundespatentgerichts keinen Bestand haben. 

 Vorinstanzen: 

 I ZB 3/17 


und

 I ZB 4/17 


 Die maßgeblichen Vorschriften lauten: 

 *§ 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG lautet: 

Dem Schutz als Marke nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist.

 **§ 3 Abs. 1 MarkenG lautet: 

Als Marke können alle Zeichen, insbesondere [...] dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware [...], die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

Karlsruhe, den 18. Oktober 2017

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Bundesgerichtshof zur Schutzfähigkeit von dreidimensionalen quadratischen Verpackungsmarken für Tafelschokolade

Urteile vom 18. Oktober 2017 – I ZB 105/16 und I ZB 106/16

Der unter anderem für das Markenrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute zwei Entscheidungen des Bundespatentgerichts aufgehoben, mit denen die Löschung von quadratischen Verpackungsmarken für Tafelschokolade angeordnet worden ist. 

Für die Markeninhaberin sind dreidimensionale Formmarken als verkehrsdurchgesetzte Zeichen für die Ware "Tafelschokolade" registriert. Sie zeigen jeweils die Vor- und Rückseite einer neutralen quadratischen Verpackung mit einem quadratischen Verpackungskörper, zwei seitlichen gezackten Verschlusslaschen und einer auf der Rückseite quer verlaufenden Verschlusslasche. 

Die Löschungsantragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung der Marken beantragt. 

Das Deutsche Patent- und Markenamt hat die Löschungsanträge zurückgewiesen. Mit ihrer dagegen eingelegten Beschwerde hat die Löschungsantragstellerin geltend gemacht, die in den Marken gezeigten Verpackungen gäben typische Gebrauchseigenschaften von darin verpackter Tafelschokolade im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG* wieder. Das Bundespatentgericht hat die Löschung der Marken angeordnet. 

Der Bundesgerichtshof hat auf die Rechtsbeschwerden der Markeninhaberin die angefochtenen Beschlüsse aufgehoben und die Verfahren an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.

Nach § 3 Abs. 1 MarkenG** können dreidimensionale Zeichen Marken sein. Dies gilt grundsätzlich auch für dreidimensionale Zeichen, die die Form einer Ware darstellen. Die Regelung in § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schließt solche Zeichen vom Markenschutz aus, die ausschließlich aus einer durch die Art der Ware selbst bedingten Form bestehen. Ob in den vorliegenden Fällen sich das Schutzhindernis auch auf die Verpackungen bezieht, brauchte nicht entschieden zu werden. Die quadratische Form der Tafelschokolade ist keine wesentliche Gebrauchseigenschaft von Schokolade.

Vorinstanzen:

I ZB 105/16


und

I ZB 106/16

BPatG - Beschluss vom 4. November 2016 - 25 (W) pat 79/14, BeckRS 2016, 19545

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

*§ 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG lautet:

Dem Schutz als Marke nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist.

**§ 3 Abs. 1 MarkenG lautet:

Als Marke können alle Zeichen, insbesondere [...] dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware [...], die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

Karlsruhe, den 18. Oktober 2017

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Bundesgerichtshof entscheidet zur Unternehmereigenschaft eines Reitlehrers sowie zur Sachmängelgewährleistung beim Verkauf eines hochpreisigen Dressurpferdes

Urteil vom 18. Oktober 2017 - VIII ZR 32/16

Der Bundesgerichtshof hat sich heute in einer Entscheidung mit Fragen der Sachmängelgewährleistung beim Kauf eines hochpreisigen Dressurpferdes sowie der Unternehmereigenschaft eines ein solches Pferd verkaufenden Reitlehrers und Pferdeausbilders befasst.  

Sachverhalt:

Der Kläger kaufte Ende des Jahres 2010 aufgrund eines mündlich abgeschlossenen Vertrages vom Beklagten einen damals 10-jährigen Hannoveraner Wallach zum Preis von 500.000 €, um ihn als Dressurpferd bei Grand-Prix-Prüfungen einzusetzen. Der Beklagte, der selbständig als Reitlehrer und Pferdetrainer tätig ist, hatte das Pferd zuvor für eigene Zwecke erworben und zum Dressurpferd ausgebildet. Nachdem es zweimal probegeritten und auf Veranlassung des Klägers eine Ankaufsuntersuchung in einer Pferdeklinik durchgeführt worden war, wurde das Pferd an den Kläger im Januar 2011 übergeben.

Im Rahmen einer tierärztlichen Untersuchung im Juni 2011 wurde am rechten Facettengelenk des Pferdes zwischen dem vierten und dem fünften Halswirbel ein Röntgenbefund festgestellt. Hieraufhin erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag und machte geltend, der Röntgenbefund sei die Ursache für schwerwiegende Rittigkeitsprobleme, die der Wallach unmittelbar nach der Übergabe gezeigt habe - das Pferd lahme, habe offensichtliche Schmerzen und widersetze sich gegen die reiterliche Einwirkung. Der Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, diese Probleme seien nach Übergabe durch eine falsche reiterliche Behandlung auf Seiten des Klägers verursacht worden.

Bisheriger Prozessverlauf:

Dessen auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichtete Klage hatte in beiden Instanzen Erfolg. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass ein Reitlehrer und Pferdetrainer, der ein zuvor ausschließlich für private Zwecke erworbenes und ausgebildetes Dressurpferd verkauft, insoweit ohne Hinzutreten besonderer Umstände nicht als Unternehmer anzusehen ist und der Käufer sich ihm gegenüber deshalb nicht auf die Beweislastumkehr des § 476 BGB berufen kann. Überdies hat der Senat seine bisherige Rechtsprechung bestätigt und dahingehend fortentwickelt, dass auch bei einem hochpreisigen Dressurpferd Abweichungen von der physiologischen       (Ideal-)Norm ohne nachweisbare klinische Auswirkungen grundsätzlich keinen Sachmangel (§ 434 Abs. 1 BGB) begründen, solange die Vertragsparteien keine anderslautende Beschaffenheitsvereinbarung getroffen haben.

Wie der Senat bereits in der Vergangenheit entschieden hat (vgl. Senatsurteil vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 266/06, NJW 2007, 1351), wird die Eignung eines klinisch unauffälligen Pferdes für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) als Reitpferd nicht schon dadurch beeinträchtigt, dass aufgrund von Abweichungen von der "physiologischen Norm" eine lediglich geringe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass das Tier zukünftig klinische Symptome entwickeln könnte, die seiner Verwendung als Reitpferd entgegenstehen. Ebenso wenig gehört es zur üblichen Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB) eines Tieres, dass es in jeder Hinsicht einer biologischen oder physiologischen "Idealnorm" entspricht. Ein Käufer kann redlicherweise nicht erwarten, ein Tier mit "idealen" Anlagen zu erhalten, sondern muss vielmehr im Regelfall damit rechnen, dass das von ihm erworbene Tier in der einen oder anderen Hinsicht physiologische Abweichungen vom Idealzustand aufweist, wie sie für Lebewesen nicht ungewöhnlich sind.

Diese Grundsätze gelten - wie der Senat nunmehr entschieden hat - gleichermaßen für (hochpreisige) Dressurpferde und unabhängig davon, ob es sich um einen vergleichsweise häufig oder (wie hier) selten auftretenden Röntgenbefund handelt. Auch vorliegend vermochte der streitgegenständliche Röntgenbefund deshalb keinen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB zu begründen. Denn der gerichtliche Sachverständige hat klinische Auswirkungen dieses Befunds weder für den Übergabezeitpunkt feststellen können, noch es für wahrscheinlich erachtet, dass solche zukünftig auftreten werden. Soweit ein Käufer beim Tierkauf derartige Abweichungen von der physiologischen Norm vermeiden will, bleibt es ihm unbenommen, mit dem Verkäufer eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung gemäß § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB abzuschließen. Ohne eine derartige - vom Berufungsgericht im vorliegenden Fall zu Unrecht bejahte - Vereinbarung hat der Verkäufer allerdings nur dafür einzustehen, dass das Tier bei Gefahrübergang nicht krank ist und sich nicht in einem Zustand befindet, aufgrund dessen bereits die Sicherheit oder zumindest die hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass es alsbald erkranken wird.

Da nach alledem ein Mangel des Dressurpferdes aufgrund des Röntgenbefundes nicht in Betracht kommt, könnten allenfalls die vom Kläger behaupteten diversen "Rittigkeitsprobleme" (Lahmheit, Schmerzen, Widersetzlichkeit) einen solchen begründen. Dies gilt allerdings nur dann, wenn sie bereits bei Übergabe des Pferdes vorhanden waren und nicht erst danach auftraten, hervorgerufen etwa (so die Behauptung des Beklagten) durch eine falsche reiterliche Behandlung auf Seiten des Käufers. Hierzu bedarf es weiterer Feststellungen des Berufungsgerichts.

In diesem Zusammenhang kann dem Kläger - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - die Beweislastumkehr des § 476 BGB nicht zugutekommen. Denn diese Vorschrift gilt nur für Verträge, durch die ein Verbraucher von einem Unternehmer bewegliche Sachen kauft (sog. Verbrauchsgüterkäufe). An einer Unternehmereigenschaft des Beklagten fehlte es vorliegend jedoch, denn er handelte bei diesem Verkauf des Dressurpferdes nicht "in Ausübung" seiner selbständigen beruflichen Tätigkeit als Reitlehrer und Pferdeausbilder. Vielmehr hatte er das Pferd zuvor ausschließlich zu privaten Zwecken ausgebildet und trainiert, so dass ein Zusammenhang zu seiner beruflichen Tätigkeit allenfalls äußerlicher Natur war. 

Vorinstanzen:

Landgericht München II - Urteil vom 28. März 2014 - 10 O 3932/11

Oberlandesgericht München - Urteil vom 11. Januar 2016 - 17 U 1682/14

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 434 BGB Sachmangel

(1) 1Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. 2Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist die Sache frei von Sachmängeln,

1. wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet, sonst

2. wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

[…]

§ 476 BGB Beweislastumkehr

Zeigt sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang ein Sachmangel, so wird vermutet, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war, es sei denn, diese Vermutung ist mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar.

Karlsruhe, den 18. Oktober 2017

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Mittwoch, 18. Oktober 2017

LG Köln - Sachmangel bei Fehler der Motorsteuerungsprogrammierung

Leitsatz:

Ein Kraftfahrzeug weist einen Sachmangel auf, wenn die Motorsteuerung so programmiert ist, dass der Stickoxidausstoß nur auf den Prüfstand reduziert wird. Ein solcher Sachmangel ist erheblich, auch wenn er mit einem geringen Kostenaufwand durch ein Software-Update behoben werden kann. Die Erheblichkeit des Sachmangels folgt insbesondere aus der Arglist der Herstellerin. Auch beim Kauf von einem freien nicht vertraglich mit der Herstellerin verbundenen Händler spielt die Arglist der Herstellerin eine Rolle für die Erheblichkeit des Sachmangels, wenn dieser nur durch ein von der Herstellerin bereitgestelltes Software-Update behoben werden kann.

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt vom Beklagten, einem gewerblichen Autohändler, die Rückabwicklung eines Kaufvertrags vom 15.1.2015. Mit diesem Vertrag erwarb die Klägerin vom Beklagten einen gebrauchten Pkw Passat 2.0 TDI mit einer Laufleistung von ca. 26.400 km zum Preis von 21.900 €. In der hierüber erstellten „Rechnung" (K 1, Bl. 17), die von beiden Parteien unterschrieben ist, heißt es im Feld „Typ/Modell": „VW Passat 2.0l TDI (...) Limousine / Euro-5".       

Die Klägerin finanzierte den Kaufpreis teilweise über eine Bank. Im schriftlichen Kreditvertrag gab sie an, sie sei angestellt und beziehe ein monatliches Einkommen von 1.330 €. Das Fahrzeug werde der Bank zur Sicherheit übereignet. Mittlerweile ist das Darlehen abgelöst.  
Der Motor des Fahrzeugs hat den Typ EA 189. Die zur Motorsteuerung aufgespielte Software verfügt über zwei Modi. Im Modus 1, der automatisch auf Prüfständen aktiviert wird, ist der Stickoxidausstoß reduziert und erfüllt die Vorgaben der Norm Euro 5. Im Modus 0, der in allen anderen Situationen, also auch im Straßenverkehr, automatisch eingestellt ist, wird der Stickoxidausstoß nicht reduziert.       

Mit anwaltlichem Schreiben vom 9.11.2015 forderte die Klägerin den Beklagten auf, „unter Zurücknahme des mangelhaften Fahrzeugs ein mangel- und makelfreies Fahrzeug der gleichen Marke zu liefern" (K 4, Bl. 25). Der Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 11.11.2015 (K 5, Bl. 27):        
„Nach Rücksprache mit VW sind alle im Zusammenhang mit dem Abgasskandal stehenden Ansprüche ausschließlich an Volkswagen zu richten. Dieser ist Hersteller der manipulierten Fahrzeuge und trägt Sorge für alle Ansprüche und Nachbesserungen."        

Mit Schreiben vom 11.12.2015 zeigte der jetzige Prozessbevollmächtigte des Beklagten der jetzigen klägerischen Prozessbevollmächtigten an, dass er die rechtlichen Interessen des Beklagten vertrete. Er erklärte, er halte eine Ersatzlieferung für unmöglich und bitte um Bestätigung, dass die Klägerin stattdessen mit einer Nachbesserung einverstanden sei. 
Mit anwaltlichem Schreiben vom 4.1.2016 (K 8, Bl. 35) erklärte die Klägerin den Rücktritt vom Kaufvertrag. Mit weiterem Schreiben vom 25.1.2016 (K 10, Bl. 43) setzte sie für die Rückabwicklung des Vertrags eine Frist bis zum „8. Februar 2015".

Am 3.6.2016 gab das Kraftfahrtbundesamt eine von der Streithelferin entwickelte Software frei, mit welcher der Motor von Pkw des streitgegenständlichen Typs so gesteuert werden kann, dass der Stickoxidausstoß auch im Straßenverkehr reduziert ist. Dieses Update kann von einer Vertragswerkstatt der Streithelferin in weniger als einer Stunde aufgespielt werden.       

Im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung hatte der Pkw eine Laufleistung von 55.315 km.   

Die Klägerin ist der Ansicht, aus der von ihr mit dem Fahrzeug zurückgelegten Strecke errechne sich ein Gebrauchsvorteil von 2.424,94 €.   
Die Klägerin hat ursprünglich beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 21.900 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.2.2016 Zug um Zug gegen „Übergabe" des Fahrzeugs zu zahlen. Des Weiteren hat sie die nachfolgend unter Ziffern 2 und 3 wiedergegebenen Anträge angekündigt.      

Nach Hinweis des Beklagten, dass die Klägerin sich Gebrauchsvorteile anrechnen lassen müsse und dass die bloße Übergabe des Fahrzeugs nicht ausreiche, hat die Klägerin ihren Klageantrag zu 1 neu gefasst.      
Die Klägerin beantragt nunmehr sinngemäß,

1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 21.900 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.2.2016 abzüglich eines Betrags in Höhe von 2.424,94 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Typ/Modell: VW Passat 2.0l TDI CR DPF BMT DSG CL/3C/Limousine/Euro-5, Fahrgestellnummer: ####, zu zahlen;    

2. festzustellen, dass der Beklagte spätestens seit dem 9.2.2016 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1 bezeichneten Fahrzeugs im Annahmeverzug ist;     

3. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.171,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit (20.10.2016) zu zahlen. 
Der Beklagte und die Streithelferin beantragen,    
die Klage abzuweisen.    
Die Streithelferin erklärt sich zur Frage, ob die Klägerin bei Abschluss des Kaufvertrags als Verbraucherin gehandelt hat, mit Nichtwissen.
Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage hat weit überwiegend Erfolg. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises von 21.900 € abzüglich gezogener Gebrauchsvorteile in Höhe von 2.832,01 €, mithin 19.067,99 €, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des im Tenor bezeichneten Fahrzeugs (§§ 346 Abs. 1, 348, 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB). Lediglich die Gebrauchsvorteile waren geringfügig höher anzusetzen, und es besteht kein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten.  

1. Das Fahrzeug wies im Zeitpunkt der Übergabe an die Klägerin einen Sachmangel auf, weil es die Euro-5-Abgasnorm jedenfalls in Bezug auf den Stickoxidausstoß nicht erfüllte. Die Einhaltung dieser Norm war vertraglich vereinbart. Dies ergibt sich aus dem als „Rechnung" bezeichneten, beidseits unterschriebenen Schriftstück (K 1), das der Sache nach ein Kaufvertrag ist und in welchem die Euro-5-Norm als Teil der Typbezeichnung angegeben ist.        
Dass das Fahrzeug die Vorgaben der Norm nicht einhielt, folgt schon aus dem Umstand, dass die Abgasbehandlung in zwei verschiedenen Modi vorgenommen wurde, von denen einer für die Situation auf Prüfständen galt. Nur in diesem Modus war der Stickoxidausstoß reduziert. Eine solche differenzierte Motorsteuerung je nach Situation war aus Sicht der Entwickler nur dann nötig, wenn das Fahrzeug im anderen Modus – auf der Straße – die Euro-5-Norm in Bezug auf Stickoxid nicht einhielt.      
Die Ansicht des Beklagten und der Streithelferin, das Fahrzeug erfülle gleichwohl die Norm, weil diese nur auf die Situation auf dem Prüfstand abstelle, ist abwegig. Sie passt auch nicht zu der Umweltliebe, mit der die Streithelferin für sich wirbt. Abgas- und Verbrauchswerte auf dem Prüfstand stimmen zwar nicht mit denen im Straßenbetrieb überein; Letztere sind höher. Jedoch muss die Motorsteuerung in beiden Situationen gleich sein, damit die Werte auf dem Prüfstand und auf der Straße zumindest korrelieren (so auch LG Krefeld, Urt. v. 14.9.2016 – 2 O 72/16, Rn 25).        

2. Die Pflichtverletzung des Beklagten ist nicht unerheblich im Sinne von § 323 Abs. 5 S. 2 BGB. Entgegen der Ansicht des Beklagten und der Streithelferin ist nicht nur auf die Kosten des Software-Updates in Relation zum Kaufpreis abzustellen. Vielmehr ist eine umfassende Abwägung der beiderseitigen Interessen im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nötig (Palandt-Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 323, Rn 32 mwN). Bei dieser fallen weitere Faktoren ins Gewicht:   

a) Die Erheblichkeit wird indiziert, wenn ein Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung vorliegt. Hier war die Einhaltung der Euro-5-Norm vereinbart.  

b) Die Erheblichkeit wird auch indiziert, wenn der Mangel einen für den Gläubiger wesentlichen Qualitätsaspekt betrifft. Dies ist anzunehmen, denn die Einordnung in die Euro-5-Norm ist auch Voraussetzung für die möglichst weitgehende räumliche Benutzbarkeit des Autos, da der Betrieb von umweltschädlichen Pkw jedenfalls im Zentrum von Großstädten in den letzten Jahren eingeschränkt wurde und anzunehmen ist, dass weitere Einschränkungen folgen werden. Zudem war im Rücktrittszeitpunkt zu befürchten, dass das Fahrzeug seine Betriebserlaubnis verlieren könnte. Selbst aktuell wird noch öffentlich erörtert, ob ein fehlendes Software-Update bei einem EA-189-Motor dazu führen kann, dass die Hauptuntersuchung als nicht bestanden gilt.      

c) Arglist des Vertragspartners führt in der Regel dazu, dass die Pflichtverletzung nicht unerheblich ist. Arglistig gehandelt hat vorliegend die Streithelferin, die weder Vertragspartnerin der Klägerin wurde noch mit dem Beklagten vertraglich verbunden ist, denn dieser ist freier Händler. Jedoch spielt die Arglist der Herstellerin auch in dieser Konstellation eine Rolle: Ein Software-Update kann die Klägerin nicht vom Beklagten beziehen, sondern nur von der Herstellerin (über eine Vertragswerkstatt). Die Klägerin hat wenig Anlass, der Herstellerin in Bezug auf Motorsoftware zu vertrauen, nachdem diese sowohl die Behörden als auch ihre Kunden über Jahre hinweg systematisch irregeführt hat.   

d) Die Motorsteuerung ist ein besonders sensibler Bereich eines Autos. Nicht ohne Grund erlischt die Hersteller-Garantie, wenn im Wege des sogenannten Chip-Tunings die Software eines nicht autorisierten Drittanbieters aufgespielt wird. So wie der Hersteller beim Chip-Tuning befürchtet, dass es zu Spätschäden am Motor kommt, hat vorliegend die Klägerin Grund zur Sorge, das Software-Update könne bislang unbekannte Folgen für ihren Motor haben, die erst nach längerem Betrieb zu Tage treten.

e) Ebenso wenig kann ausgeschlossen werden, dass das Fahrzeug auch nach Aktualisierung der Software mit einem Makel behaftet ist, der den Wiederverkaufswert mindert. Dem steht nicht entgegen, dass bisherige Marktuntersuchungen keinen Wertverfall von Pkw mit EA-189-Motor ergeben haben. Es ist allgemein bekannt, dass in ganz Deutschland eine Vielzahl von Klagen, die auf Rückabwicklung gerichtet sind, anhängig ist. Dies indiziert, dass eine Vielzahl von Käufern die Absicht hat, sich – vorzeitig – von ihrem Fahrzeug zu trennen. Dieses zusätzliche Angebot ist derzeit noch nicht auf dem Markt, weil die Käufer zunächst den Ausgang ihrer Prozesse abwarten.     

f) Im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung gab es keinen absehbaren Zeitpunkt oder Zeitraum, zu dem das Software-Update verfügbar sein würde.
Die genannten Umstände wiegen in der Gesamtbetrachtung deutlich schwerer als der vergleichsweise geringe Kostenaufwand eines Software-Updates.     

3. Eine Fristsetzung zur Nachbesserung war nicht erforderlich. Beim Verbrauchsgüterkauf muss in richtlinienkonformer Auslegung keine Frist gesetzt werden (Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 439, Rn 7). Dass die Klägerin Verbraucherin ist, folgt aus dem – als solches unstreitigen – Inhalt des Darlehensvertrags. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Klägerin damals wahrheitswidrig angegeben haben sollte, sie sei angestellt.  
Beim Verbrauchsgüterkauf genügt nach alledem ein Nacherfüllungsverlangen. Dieses hat die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 9.11.2015 kundgetan. Dass sie die Ersatzlieferung verlangte, nicht Nachbesserung, ist unschädlich, denn der Beklagte reagierte, indem er jegliche Art der Nacherfüllung mit seinem Schreiben vom 11.11.2015 ernsthaft und endgültig verweigerte und stattdessen auf die Herstellerin verwies. Es ändert nichts, dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten einen Monat später um „Bestätigung" bat, dass die Klägerin mit einer Nachbesserung einverstanden sei. Denn der Beklagte war – wie jeder andere auch – zu diesem Zeitpunkt zur Nachbesserung nicht in der Lage, weil das dafür nötige Software-Update erst im Juni 2016 freigegeben wurde.        

4. Die Gebrauchsvorteile der Klägerin sind mit 2.832,01 € anzusetzen. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist mit einem 2,0l-TDI-Motor ausgestattet, der grundsätzlich langlebig ist; eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km kann berechtigt erwartet werden. Die Klägerin erwarb das Fahrzeug mit einer Laufleistung von ca. 26.400 km, so dass sie noch ca. 223.600 km mit dem Pkw hätte zurücklegen können. Tatsächlich ist sie bis dato 28.915 mit dem Wagen gefahren (55.315 km ./. 26.400 km). Die Gebrauchsvorteile errechnen sich demnach wie folgt: 28.915 km/ 223.600 km × 21.900 € = 2.832,01 €.   

5. Seit Ablauf der Frist zur Rücknahme des Fahrzeugs (8.2.2016) befindet sich der Beklagte in Annahmeverzug. Das Datum des Beginns des Annahmeverzugs muss allerdings nicht tenoriert werden, weil die Klägerin ein Feststellungsinteresse nur daran hat, dass Annahmeverzug besteht.        

6. Vorgerichtliche Anwaltskosten kann die Klägerin nicht ersetzt verlangen. Die Anwaltskosten sind mit Beauftragung der klägerischen Prozessbevollmächtigten entstanden und damit vor Eintritt des Verzugs des Beklagten mit der Nacherfüllung.      
Ein vertraglicher Anspruch auf Schadensersatz in Form der Anwaltskosten ist nicht ersichtlich. Den Beklagten trifft an dem Mangel kein Verschulden. 

7. Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 10.2.2017 bietet keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO.      

8. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 101 Abs. 1 Hs. 2 ZPO. Die Teil-Klagerücknahme (Abzug der Gebrauchsvorteile) hat keine Mehrkosten verursacht. Ebenso wenig sind Mehrkosten dadurch entstanden, dass die Gebrauchsvorteile etwas höher zu bemessen sind als von der Klägerin angesetzt.     
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.  


Streitwert: bis 22.000 €